今さらながら，都構想の根拠法を見ておこう

 　大阪市を廃止し特別区を設置するいわゆる大阪都構想の２度目の住民投票が１１月に行われます。前回の住民投票は僅差で否決されましたが，今回はどうなるんでしょうか？

　そんな大阪都構想の是非は，いったん置いといて，その根拠となっている大都市地域における特別区の設置に関する法律の条文を見ておこうと思います。

 

(1)関係市町村の廃止・特別区の設置

　この法律はまず，１条に目的規定を置いています。「道府県の区域内において関係市町村を廃止し、特別区を設ける」手続等について定める法律です。特別区を設置するだけではなく，関係市町村は廃止されることになります。また，道府県が対象とされていることから，東京都は蚊帳の外に置かれています。なので，たとえば，調布市が特別区を設置することはできないんですネ。

(2)関係市町村って？

　２条に定義規定があります。まず，①人口２００万人以上の政令指定都市が該当します。日本では現在，横浜市，名古屋市，大阪市の３つのみということになります。

　さらに，②政令指定都市とその政令指定都市に隣接する同一道府県の区域内の一以上の市町村で人口２００万人以上でもいいと規定しています。単独で特別区を設置できる政令指定都市は①の３つしかないので，政令指定都市とその隣の市町村を併せて人口２００万人以上にすれば特別区を設置してもいいということです。たとえば，札幌市と小樽市が一緒になって廃止・特別区設置というケースが考えられます。ただし，道府県をまたぐことは認められていません。

 

　協議会とか投票とかの手続的な規定は，無視するとして，住民投票で可決された後の規定を見ておくことにしましょう。

 

(3)みなし規定

　特別区を設置することになる道府県は，１０条で「地方自治法その他の法令の規定の適用については、法律又はこれに基づく政令に特別の定めがあるものを除くほか、都とみな」されます。

　都構想賛成派が，都とみなされるから都構想で正しいと主張している根拠規定です。この規定は，地方自治法２８１条以下の特別区の規定とか，地方税法７３４条以下の規定を適用するという以上の意味はないんじゃないかと思っています。 

(4)やっぱ特別区になりたい

　この法律には，特別区が設置された後に，隣接する市町村が特別区を設置できる規定があります。この場合２つのパターンがあります。たとえば，大阪市が廃止されて特別区が設置された後，隣接している吹田市が廃止・特別区を設置しようという例で説明します。

　①吹田市を廃止し，２つ以上の特別区を設置する場合

　②吹田市を廃止し，吹田市全体で１つの特別区を設置する場合

　①の場合は，吹田市民の住民投票が必要になりますが，②の場合は吹田市民の住民投票はなぜか必要とされていません。なので，②の場合は，市議会と府議会で可決されれば，吹田市は廃止され特別区が設置されることになります。 もしかすると，将来，いつの間にか，住んでる市町村が廃止され，特別区が設置されるということもあるかもしれません。

　♪Mr.Children「東京」（アルバム：SUPERMARKET FANTASY収録）

単純に，裁量の話しなんだと思うんだけど。

 　日本学術会議が新会員として推薦した学者の内，６名が菅総理によって任命されなかったことがニュースになっています。

　このニュースについて，学問の自由の侵害だとか，これまでの慣習を無視してとか議論が巻き起こっています。中に，総理大臣に任命権があるのだから，任命拒否しても問題ないという意見も見られます。

　が，この問題は，究極的には学問の自由の侵害といった事態も招くのでしょうが，単純に行政裁量を逸脱してるのかどうか？という問題だと思っています。 

　「法律による行政」という言葉どおり，行政が何か行うには，必ず法律の根拠が必要です。立法者（国会）が，法律の範囲内で行政の判断に一定の幅を持たせることがあります。これが行政裁量です。もっとも，すべての行政の判断に裁量があるわけではなく，行政にまったく裁量がない場合もあります。

　たとえば，国家公務員法８２条１項は，国家公務員の懲戒について規定しています。懲戒事由があれば，必ず懲戒しなければならないとは規定していません。なので，懲戒処分をするかどうかについて，行政裁量が認められるということになります。さらに，懲戒処分をするにしても，どの懲戒処分を行うかについても行政裁量が認められるということになります。

　日本学術会議の会員の任命について規定した日本学術会議法７条２項は，　

会員は、第十七条の規定による推薦に基づいて、内閣総理大臣が任命する。

　と規定しています。そして，１７条は，

　日本学術会議は、規則で定めるところにより、優れた研究又は業績がある科学者のうちから会員の候補者を選考し、内閣府令で定めるところにより、内閣総理大臣に推薦するものとする。

　と規定しています。

　以上の規定からすると，学者として優秀かどうかは，総理大臣が判断することは事実上不可能なので，会員の選定を日本学術会議に委ねていると解釈できるでしょう。そもそも日本学術会議の推薦に基づかず，会員を任命できないのです。

　また，会員の辞職（２５条），退職（２６条）は，日本学術会議の同意，申出に基づいて内閣総理大臣が行うと規定しています。日本学術会議に無断で，内閣総理大臣が会員を退職させることはできないのです。

　日本学術会議が内閣から独立して職務を行う（３条）ために，会員人事に政治が介入しないように制度設計されていると考えられます。

　と考えれば，内閣総理大臣に会員の任命権があるとしても，会議の推薦を拒否する裁量はないと考えるのが自然なのではないかと思います。

　この問題，どう決着するのかわかりませんが，前にもこんなコトを書いたなと思ったら，定年延長が違法だとして，争いようがないで書いたな。

　♪Mr.Children「everybody goes -秩序のない現代にドロップキック-」（アルバム：BOLERO収録）

リツイートするときは，気を付けないといけない

　いわゆるリツイート事件と呼ばれる事件の最高裁判決がありました。さっそく，最高裁のウェブサイトにも掲載されています。最高裁令和２年７月２１日判決です。詳細は，判決文を読んでもらうとして，この判決の概要をざっくりと見ておきましょう。

【事案の概要】

　(1)　写真家のXは，平成２１年，写真の隅に©マークと自分の名前をアルファベット表記した文字を付加した画像を自分のウェブサイトにアップロードした。

　→この画像を本件写真画像，写真隅の名前表記等を本件氏名表示部分という。

　(2)　平成２６年１２月，とあるツイッターのユーザーが，自分のアカウントで，Xに無断で本件写真画像を複製した画像を含むツイートを投稿した。

　→投稿された画像を本件元画像という。

　(3)　その後，とある複数のツイッターのユーザーが，(2)のツイートをリツイートした。

　→リツイートしたユーザーを本件リツイート者，そのリツイートを本件リツイートという。

　(4)　本件リツイートにより，本件リツイート者のタイムライン上に，本件元画像の上と下がトリミングされた形の画像が本件リツイート記事の一部として表示された。画像のトリミングは，ツイッターの仕様である。その結果，本件氏名表示部分が表示されなくなった。

　→リツイート記事に表示された画像を本件表示画像という。

　要するに，自分の画像を無断でリツイートされたら，ツイッターの仕様で，著作者の氏名表示部分が表示されなくなったんで，著作者人格権の一つである氏名表示権の侵害だとして，ツイッター社にリツイートしたアカウンの発信者情報開示請求をしたという事案。

【争点】

　プロ責（プロバイダ責任制限法）の問題についても判断していますが，多くのツイッターをはじめとするSNSユーザーの関心は，そっちではないと思われます。関心のある争点は，以下の点でしょう。

　(1)　本件リツイート者は，本件リツイートによって著作権侵害となる著作物の利用をしてないので，著作権法１９条１項の「著作物の公衆への提供若しくは提示」をしていないといえるか？

　(2)　本件リツイート記事中の本件各表示画像をクリックすれば，本件氏名表示部分がある本件元画像を見れるので，著作者名を表示しているといえるか？

　要するに，ツイッターの仕様で勝手に画像がトリミングされたんだから，リツイートしたユーザーは，著作者人格権を侵害してないよね？というのが，一番関心のある争点でしょう。

【最高裁の判断】

　争点(1)については，リツイートによって，著作権法１９条１項の「著作物の公衆への提供若しくは提示」をしたと判断。

　争点(2)も本件リツイート記事中の本件各表示画像をクリックすれば，本件氏名表示部分がある本件元画像を見れるからといって，著作者名を表示しているとはいえないと判断。

　ツイッターの仕様で勝手に画像がトリミングされたからって，ツイッターのユーザーはその仕様を知ってるかどうかにかかわらず，そんな仕様のツイッターを使ってリツイートしたんだから，本件各表示画像に本件氏名表示部分が表示されなくなったのは，客観的には，本件リツイート者の行為が原因。

　それに，本件リツイート記事中の本件各表示画像をクリックすれば，本件氏名表示部分がある本件元画像を見れるからって，タイムラインを見てるユーザーがクリックするとは限らないし，そもそもクリックしないと本件氏名表示部分は見れないじゃん。

　ということで，本件リツイート者は，本件リツイートによって，氏名表示権を侵害した。

　この判決には，戸倉裁判官の補足意見と林裁判官の反対意見があります。個人的には，林裁判官の反対意見がツイッターのユーザーの感覚にも合致していると思うし，妥当だと思います。

　この判決に従えば，ツイッターが仕様を変更しない限り，画像が掲載されたツイートをリツイートする際には，その画像の出所，著作者名の表示，著作者の同意といった事項をいちいち確認しなけれならないということになります。手っ取り早いのは，ツイートしたユーザーに訊くことなんで，画像付きのツイートをしたアカウントには，その画像の著作者って誰ですか？とか，著作家権者・著作者の同意ってとってます？とかのリプやDMがやたら届くということになるんだろうか？

　リツイートといえば，リツイートしてみたけれど，必ずしも賛同したわけではないで紹介した裁判例ですが，控訴審で確定したようです。

　♪Mr.Children「インマイタウン」（アルバム：[(an imitation) blood orange]収録）

告発は代理人ができない？

　桜を見る会をめぐって行われた安倍総理に対する背任容疑での告発が不受理になったと報道されました。その告発が不受理になったのは，代理人による告発だからというのが理由のようです。

　告訴・告発については，刑訴法に規定があります。告訴は，告訴できる人が被害者等に限定されているのに対して，告発は誰でも行うことができます。そして，告訴は代理人によって行うことができます。

　第二百四十条　告訴は、代理人によりこれをすることができる。告訴の取消についても、同様である。

　ところが，告発については刑訴法に代理人ができるという規定はありません。①規定がないので，告発は代理人によってすることはできないと解釈することができます。一方，②告訴権者が限定されている告訴が代理人でもできるので，誰でもできる告発は当然，代理人でもできると解することもできるでしょう。

　条解刑事訴訟によると，通説は，告発は代理人ではできないという立場をとっているそうです。ただ，実務上は，弁護士が代理人として行う告発も普通に受理されている印象なんですが…そもそも，告発は誰でもできるんだから，代理人による告発が認められないとしても，代理人が代理人ではなく本人として告発したと扱うこともできるんじゃないかと思ったりもします。

　♪Mr.Children「ランニングハイ」（アルバム：I ♥ U収録）

そもそも，世帯とか世帯主って何だ？

　新型コロナウイルス感染症緊急経済対策が閣議決定され，特別定額給付金（仮称）が給付されることになりました。国民１人当たり，１０万円を給付するというあれです。

　総務省のHPに概要が掲載されています。給付対象者は，２０２０年４月２７日の基準時に住民基本台帳に記録されている人で，受給権者は，給付対象者の属する世帯の世帯主ということです。
　世帯主がまとめて申請する形式になると報道されてました。が，総務省のHPを見ると，法的には，単に世帯主が手続を代行するのではなく，そもそもの受給権者が世帯主ということになります。つまり，世帯主以外の人は，受給権者ではない，何の権利もないということです。
　もっとも，配偶者からの暴力を理由に避難して，配偶者と生計を別にしている者は，ちゃんと申請すれば，特別定額給付金を受け取れるようです（詳細は総務省HP）。

　ところで，この特別低額給付金ですが，受給権者が世帯主であることに対して，なぜ，世帯主に？という批判や疑問が少なからずあります。そもそも，世帯とか，世帯主ってどういう意味なんだろうと思い，ちょっと調べてみました。
　
　住民基本台帳法を見ると，住民票の記載事項に世帯主とはありますが，その定義規定はありません。どうやら，世帯，世帯主の定義規定はないようです。
　広辞苑によると，世帯は所帯と同じということで，所帯とは住居及び生計をともにする者の集団とされています。で，世帯主は，世帯の中心となる者とされています。
　判例はというと，この点に触れた最高裁判決はないようです。下級審では，仙台高裁平成４年１月１０日という判決があります。同判決は，以下のように判示しています。

「住民登録法、住民基本台帳法等には、世帯及び世帯主について格別の概念規定は見当たらず、社会通念による事実認定にまかされ、住民登録法下では「世帯主とは世帯の主宰者であり、当該世帯の生計を維持する責任者である。戸主とか戸籍の筆頭者が当然に世帯主となるのではない。父や夫が当然に世帯主となるのでもない。妻や子が世帯の生計の維持について責任を負うものであるときは、夫や父ではなく、妻または子がそれぞれ当該世帯の世帯主である。」などとされ、生計維持者が世帯主として扱われていた。」

　「住民基本台帳法下になってからは、例えば自治省行政局長等から各都道府県知事あて昭和４２年１０月４日付通知のうちの住民基本台帳事務処理要領では、住民票上の世帯主を決めるにつき「世帯とは、居住と生計をともにする社会生活上の単位である。世帯を構成する者のうちで、その世帯を主宰する者が世帯主である。」「その世帯を主宰する者とは、主として世帯の生計を維持する者であって、その世帯を代表する者として社会通念上妥当とみとめられる者と解する。」旨解説されていて」，

　「住民基本台帳下の本件当時における住民票上の世帯主の認定については、「主として世帯の生計を維持する者」であることと同時に、「世帯を代表する者」であることが社会通念上認められなければならないということが一般的行政解釈のようである。」（併存説というらしい。）

　「世帯主」概念は一義的に明確なものであるという訳ではない。世帯主であるかどうかということを社会通念に従って認定するといっても、その概念は生計維持者としての立場を重視する場合と世帯の代表者としての立場を重視する場合とで相違し、その用いられる場面によって異なるものであると解される。」

　ということで，世帯主っていっても，①世帯を代表する人っていう意味で使う場合もあれば，②主として世帯の生計を維持してる人っていう意味で使ってる場合もあるから，その時々で，制度趣旨に応じて判断しようねということのようです。
　とすると，今回の特別低額給付金の給付に関しては，収入要件を設けずに一律に給付するので，生計維持者としての立場は何ら重視されないので，単に事務手続の簡便さを意図した世帯の代表者という側面しかないということですね。

　♪Mr.Children「花 -Memento Mori-」（アルバム：深海収録）

マスクが送り付けられたら，２週間手を付けずにじっと様子を見てみよう

　新型コロナウィルス対策の目玉として，各世帯に２枚ずつアベノマスクと揶揄されている布マスクが配布されます。
　そんな中，マスクが勝手に送り付けられ，高額な代金を請求されるといった消費者被害も出始めているようです。ネガティブ・オプションっていうヤツですネ。

　そもそも，売買契約に限らず，契約は，①申込と②承諾の意思表示が合致しないと成立しません。マスクの売買でいうと，①マスク１箱or１枚〇〇円で売るよという意思表示と②マスク１箱or１枚〇〇円で買うよという意思表示が必要です。
　なので，一方的にマスクを送り付けられた場合，マスクを買うよという申込も承諾の意思表示がないので，売買契約は成立してません。
　ネガティブ・オプションは商品であるマスクだけ送り付けるということはなく，何日以内に返品しないと契約成立したとみなすとかいう書面が同封されています。そんな書面があったとしても，マスクを買うよという意思表示はしておらず，どっちにしろ，売買契約は成立していません。なので，無視しておけばいいということになります。代金を支払う義務もないし，返品する義務もないのです。

　ただ，民法上は，困ったことが起きます。送り付けられたマスクの所有権は送り付けた業者にあるので，勝手に処分できません。
　そこで，特商法５９条に商品返還請求権の喪失について規定があって，商品の受取日から１４日経過するまでに業者が引取りをしない場合は，業者の商品返還請求権は消滅します。商品返還請求権が消滅したら，自由に処分しても問題はありません。
　なお，業者に引取り請求をした場合，１４日の期間が引取請求日から７日に短縮されますが，個人情報を提供することになるので，あえて引取請求する実益はないように思います。
　ちなみに，商品を使っちゃうと，承諾の意思表示したよねということになりかねないので，２週間手を付けずに様子を見るのがいいかと。

　♪Mr.Children「Prism」（アルバム：DISCOVERY収録）

リツイートしてみたけれど，必ずしも賛同したわけではない

　Twitter上の投稿が名誉棄損だとして，損害賠償を求めた訴訟に対して，その訴訟はスラップだとして反訴として損害賠償を求めた事件，大阪地裁令和元年９月１２日判決の気になる判示を紹介します。

　そもそも，本件で被告は，自分のTwitterで自分から積極的にツイートしたわけではなく，他人の投稿をコメントを付けずにリツイートしたのみでした。
　で，裁判所によると，「他者の元ツイートの内容を批判する目的や元ツイートを他に紹介（拡散）して議論を喚起する目的で当該元ツイートを引用する場合，何らのコメントも付加しないで元ツイートをそのまま引用することは考え難く，投稿者の立場が元ツイートの投稿者とは異なることなどを明らかにするべく，当該元ツイートに対する批判的ないし中立的なコメントを付すことが通常であると考えられる。したがって，ツイッターが，１４０文字という字数制限のあるインターネット上の簡便な情報ネットワークであって，その利用者において，詳細な説明や論述をすることなく，簡易・簡略な表現によって気軽に投稿することが想定される媒体であることを考慮しても，上記のような，何らのコメントも付加せず元ツイートをそのまま引用するリツイートは、ツイッターを利用する一般の閲読者の普通の注意と読み方を基準とすれば，例えば，前後のツイートの内容から投稿者が当該リツイートをした意図が読み取れる場合など，一般の閲読者をして投稿者が当該リツイートをした意図が理解できるような特段の事情の認められない限り，リツイートの投稿者が，自身のフォロワーに対し，当該元ツイートの内容に賛同する意思を示して行う表現行為と解するのが相当である」そうです。

　長々と引用しましたが，要は，①ある投稿に対して，議論や批判のためにリツイートするなら，何らかのコメントを書くはず。だから，②何のコメントもせずにリツイートするのは，その投稿に賛同する趣旨だ。ということのようです。
　う～ん，この事実認定は，雑じゃないかと思うんですが，Twitterのユーザーは，そういう感覚なんだろうか？

　♪Mr.Children「インマイタウン」（アルバム：[(an imitation) blood orange]収録）

緊急事態宣言が出されたら，休業手当の支払義務はなくなる？

　２０２０年４月７日，新型コロナウィルスの爆発的な感染拡大により，新型インフルエンザ特措法に基づき緊急事態宣言が出させることになります。
　緊急事態宣言により，外出自粛要請，商業施設や娯楽施設等の幅広い業種での休業要請ができるようになります。
　そんな中，一部，報道によると，緊急事態宣言後に休業要請に従い，休業した場合，休業手当を支払わなくていいと厚労省が見解を出しているそうです。

　休業手当に関しては，新型コロナウィルスによる出勤停止と給与の支払で少し触れています。
　休業手当は，使用者の帰責事由による休業の場合に，労働者に平均賃金の６０％以上の手当の支払いを義務付け，労働者の最低限の生活を保障するものです。
　そもそも，民法上，使用者の帰責事由によって，労働者の労務提供債務が履行不能になった場合，給与全額を支払う必要があります。この休業手当の支払義務は，民法上の帰責事由をより広く認めるものと解されています。
　つまり，使用者に故意・過失がなくて，使用者に防止することが困難なものでも，使用者側の領域で生じたものといえる経営上の障害も帰責事由に含まれます。
　で，休業手当の支払が必要になる帰責事由の一つとして，「監督官庁の勧告による操業停止」が挙げられています。
　とすると，緊急事態宣言後の休業要請は，監督官庁の勧告による操業停止に該当するようにも思えます。もっとも，巨大な地震や大型の台風といった不可抗力は，帰責事由に該当しません。新型コロナウィルスが不可抗力に当たるとするなら，休業手当の支払義務はなくなります。ただ，新型コロナウィルスを不可抗力と位置付けるなら，緊急事態宣言の前後で区別するのはおかしいということになります。

　って書いてたら，厚労相が，緊急事態宣言が出ても休業手当の支払義務を一律で除外するわけではないと表明しました。ここまでの労力はなんだったんだ…
　一言付けたしておくと，新型コロナウィルスが不可抗力に当たるとしても，在宅勤務ができる（頑張ったらできる場合も含む）にもかかわらず，在宅勤務をさせず漫然と休業させたら，休業手当を支払う必要があります。
　

　♪Mr.Children「さよなら2001年」（アルバム：B-SIDE収録）

平成三十二年東京オリンピック競技大会・東京パラリンピック競技大会特別措置法を改正しないと

　新型コロナウィルスの影響で，２０２０年東京オリンピック・パラリンピックが１年延期されました。ということは，法律を改正しておかないとダメですねという話しです。

　平成三十二年東京オリンピック競技大会・東京パラリンピック競技大会特別措置法（以下，「オリンピック特措法」という。）という法律があります。 オリンピック特措法３２条に祝日に関する規定があります。

　例年，７月と８月の祝日は，祝日法で以下のように規定されています。
　海の日：７月の第３月曜日
　山の日：８月１１日
　でもって，スポーツの日が１０月の第２月曜日と規定されています。

　ところが，２０２０年は，東京オリンピックが開催されるので，祝日をいじろうということで，オリンピック特措法３２条で１年限定で祝日をこんな感じでいじります。
　海の日：７月の第３月曜日→７月２３日
　山の日：８月１１日→８月１０日
　スポーツの日：１０月の第２月曜日→ ７月２４日

　オリンピックの開会式，閉会式の前後を祝日にしたんですね。でも，東京オリンピック・パラリンピックが１年延期されるので，今年に関しては，もはや祝日をいじる必要がないわけです。ということは，オリンピック特措法を改正することになるんでしょうね，おそらく。もっとも，山の日は，飛び石連休になるから，８月１０日のままでのいいような気もしますが…
　そうすると，カレンダーには，すでにオリンピック特措法に基づく祝日表記がされているので，法改正があると注意しないとダメですね。

　♪BUMP OF CHICKEN「ホリデイ」（アルバム：present from you収録）

民法の短期消滅時効が廃止されたら，賃金請求権の消滅時効は３年になった

　民法の債権法が改正され，２０２０年４月１日から施行されます。いろいろ改正されてますが，消滅時効についての改正が大きな改正の一つと言えるでしょう。

　現行の民法は，債権の消滅時効の期間を１０年とし，それよりも短い期間で消滅時効にかかる短期消滅時効制度を採用していました。たとえば，月またはこれより短い時期で定めた使用人の給与債権は，１年で消滅時効になります（１７４条１項）。
　しかし，それでは，労働者の保護に欠けるということで，労基法１１５条で賃金請求権の消滅時効を２年と民法より長期の時効期間として，労働者の保護を図っていました。つまり，一般法の民法より，特別法の労基法の方が消滅時効の期間を長くしていたのです。

　債権法の改正で，この短期消滅時効が廃止されて，債権の消滅時効は一律，①主観的起算点から５年，②客観的起算点から１０年と統一されました。債権法改正の時点では，労基法１１５条が改正されませんでした。その結果，特別法である労基法の方が，一般法である民法よりも消滅時効の期間が短いという逆転現象が起きました。

　そんな中，３月２７日に，ようやく改正労基法が成立しました。賃金請求権の消滅時効は５年になると思いきや，３年になります。２０２０年４月１日以降に発生する賃金は，消滅時効期間が３年になります。
　あれ，逆転現象が解消されてない…なんでも，使用者側から賃金台帳を長期間保管する負担が重い等の意見が出て，それを反映したそうです。労基法では，賃金台帳の保管期間が３年なんで，３年ならいいだろうと。
　一応，当面の間の措置で，５年後に見直すことにはなってるんですが，訴訟になったら，争われるんじゃないかと思いつつも，理論構成がなかなか難しいなと。

　♪Mr.Children「さよなら２００１年」（アルバム：B-SIDE収録）

給与ファクタリングは貸金業に該当

　先日，給与ファクタリングでトラブルが起きてるといった報道がありました。弁護士のMLでも給与ファクタリングの話題がみられます。

　給与ファクタリングの仕組みは，次のようなものです。①給料日前にまとまった金がほしい会社員Aが，ファクタリング会社Xに給与債権を売却します。②Xは，その売却代金をAに支払います。③Aが勤務している会社YがAに給与を支払います。④給与の支払を受けたAはXに給与全額を支払います。
　給与ファクタリングというとおり，給与債権の債権譲渡という形式をとっています。しかし，他のファクタリングと異なり，ファクタリング会社Xが直接，債権を取立てることはありません。そのため，資金の移動だけをみると，貸金と同じということになります。また，給与と売却代金との差額（手数料）が，Xの儲けになるわけです。が，この手数料がヤミ金なみという業者もあり，トラブルになっているというのが，冒頭の報道です。

　そもそも，労基法２４条は，使用者は，賃金（給与のこと）を労働者に直接支払わなければならないと規定しています。趣旨は，親方や職業仲介人等が賃金を代理受領して中間搾取することを禁止するためです。
　この直接支払原則は，厳格で，労働者が未成年の場合，その親権者へ賃金を支払うことは禁止されています（労基法５９条）。

　給与債権を第三者に譲渡したとしても，使用者は，譲受人に賃金を支払うことはできません。使用者は，あくまでも労働者本人に賃金を支払う必要があります。このことは，債権譲渡に対抗要件を具備していても同様です。

　ということは，給与ファクタリングでは，常に，ファクタリング会社Xが給与を直接回収することはなく，会社員Aが回収することになります。だとすると，債権譲渡の形式をとってはいても，それは形式だけで，実質は，常に，金銭の交付と返還の合意があり，貸金と何ら変わらないということになります。
　金融庁も，給与ファクタリングは，貸金業に当たるとの見解を出しています。

　♪Mr.Children「さよなら2001年」（アルバム：B-SIDE収録）

新型コロナウイルスによる出勤停止と給与の支払

　新型コロナウイルスが猛威を振るっており，収束の兆しが見えません。人が多く集まるイベントが中止になったり，小中学校が休校になるかもといった事態も生じています。
　ところで，従業員が新型コロナウイルスに感染してるかもしれない場合に，会社が当該従業員を休ませた場合，給与を支払う必要があるのでしょうか？

【前提】
　給与は労務提供の対価なので，労働者である従業員が労務提供をしない場合，給与は支払われません。しかし，従業員が労務提供を行えないのが使用者である会社の帰責事由（故意，過失）による場合は，従業員は会社に対する給与支払請求権を失いません。　

①感染症法による場合
　２０２０年２月１日付で新型コロナウイルス感染症が指定感染症とされました。そのため，新型コロナウイルスの感染が確認された場合，都道府県が就業制限等を勧告することができるようになりました。
　都道府県知事から就業制限の通知を受けた従業員に対して，会社は出勤停止の措置を行うことになります。法令に基づく出勤停止で，使用者である会社の責任ではないので，ノーワーク・ノーペイの原則により，会社は当該従業員に対し，給与を支払う必要はありません。

②労働安全衛生法６８条の適用はない
　感染症といえば，労働安全衛生法６８条が思い起こされます。
　

（病者の就業禁止）

第六十八条　事業者は、伝染性の疾病その他の疾病で、厚生労働省令で定めるものにかかつた労働者については、厚生労働省令で定めるところにより、その就業を禁止しなければならない。

 

　新型コロナウイルスは感染症法の指定感染症なのですが，労働安全衛生法６８条の適用はないとされています。
　したがって，従業員が新型コロナウイルスに感染しても，都道府県知事から就業制限の通知がない場合，労働安全衛生法６８条によって，従業員を出勤停止にすることはできません。

③会社は安全配慮義務を負う
　一方，会社は全従業員に対して安全配慮義務を負っています。従業員が新型コロナウイルスに感染している又は感染している蓋然性がある場合に，漫然と当該従業員を出勤させ，他の従業員に感染させたら，会社は安全配慮義務違反による損害賠償責任を負うことになります。

④休業手当の支払いは必要
　以上を踏まえると，新型コロナウイルスに感染した又は感染している蓋然性のある従業員に対して，会社は出勤停止命令を行うことになります。
　しかし，従業員を強制的に出勤停止させる法的根拠がないので，会社の帰責事由によるものとして，労基法２６条の休業手当の支払いが最低限必要です。

　（休業手当）

第二十六条　使用者の責に帰すべき事由による休業の場合においては、使用者は、休業期間中当該労働者に、その平均賃金の百分の六十以上の手当を支払わなければならない。

 

　そして，場合によっては，民法５３６条２項により給与全額を支払わなければならないかもしれません。

（債務者の危険負担等）

第五百三十六条　前二条に規定する場合を除き、当事者双方の責めに帰することができない事由によって債務を履行することができなくなったときは、債務者は、反対給付を受ける権利を有しない。

２　債権者の責めに帰すべき事由によって債務を履行することができなくなったときは、債務者は、反対給付を受ける権利を失わない。この場合において、自己の債務を免れたことによって利益を得たときは、これを債権者に償還しなければならない。

　♪Mr.Children「さよなら2001年」（アルバム：B-SIDE収録）

定年延長が違法だとして，争いようがない

　東京高検検事長の定年を延長すると閣議決定をしたというニュースが話題になっています。そのニュースを聞いた際に，感覚的に，これは違法っぽいなぁ～と思いました。
　弁護士等の実務家は，まず，感覚的に違法っぽいなというのがあって，次に，それを理論的にどう説明するか？みたいな思考をすることがよくあります。ということで，違法っぽいなぁ～という感覚を理論的に説明してみようと思います。

　検察官の定年については，検察庁法２２条に規定があります。

　第二十二条　検事総長は、年齢が六十五年に達した時に、その他の検察官は年齢が六十三年に達した時に退官する。

　定年ではなく，退官という言葉を使ってるんですね。そして，退官を延長する規定はありません。

　一方，公務員一般の定年については，国家公務員法８１条の２に規定があります。

　第八十一条の二　職員は、法律に別段の定めのある場合を除き、定年に達したときは、定年に達した日以後における最初の三月三十一日又は第五十五条第一項に規定する任命権者若しくは法律で別に定められた任命権者があらかじめ指定する日のいずれか早い日（以下「定年退職日」という。）に退職する。

　２項以下で，定年は６０歳だとか規定しています。「法律に別段の定めのある場合を除き」と規定しているのがポイントです。

　で，問題の定年延長の根拠となっている国家公務員法８１条の３は，

　第八十一条の三　任命権者は、定年に達した職員が前条第一項の規定により退職すべきこととなる場合において、その職員の職務の特殊性又はその職員の職務の遂行上の特別の事情からみてその退職により公務の運営に著しい支障が生ずると認められる十分な理由があるときは、同項の規定にかかわらず、その職員に係る定年退職日の翌日から起算して一年を超えない範囲内で期限を定め、その職員を当該職務に従事させるため引き続いて勤務させることができる。

　と規定しています。２項では再延長ができると規定しています。 「前条第一項の規定により」と規定しているのがポイントです。

　政府見解は，①検察官も一般職の国家公務員だ。②だから，国家公務員法８１条の３で定年延長できるという理屈です。
 　しかし，国家公務員法８１条の３第１項は，「前条第一項の規定により退職」する場合に適用されます。ここでいう前条第一項とは，国家公務員法８１条の２第１項のことです。ところが，検察官である某検事長は，検察庁法２２条の規定により退官します。まさに，公務員法８１条の２第１項の「法律に別段の定めのある場合を除き」に該当するわけです。とすると，公務員法８１条の３第１項の実質的な要件を検討するまでもなく，「前条第一項の規定により退職」する場合ではないので，公務員法８１条の３の適用はないと解すべきでしょう。でもって，検察庁法には退官延長の規定がないので，今回の定年延長は違法だと解すべきでしょう。
　もっとも，検察庁法２２条は定年の年齢について定めただけで，国家公務員法８１条の２の規定自体は適用されるという考えもないわけではないです。しかし，国家公務員法８１条の２は，定年に達した日の最初の３月３１日に退職するのに対し，検察庁法２２条では，定年に達した日に即，退官します。なので，定年の年齢だけ定めたので，国家公務員法８１条の２自体の適用はあるというのは，かなり無理筋なんじゃないかと思います。

　ただ，今回の定年延長が違法だとして，それを国民が争う手段がないんですよね，たぶん。納税者訴訟が認められれば，正面から争えるんだけど，無理から国賠請求するしかないよなぁ～

　♪Mr.Children「フラジャイル」（アルバム：B-SIDE収録）

刑法の思考法？

　司法試験の受験科目は，①公法系，②民事系，③刑事系の３種類があります。そのうち，③刑事系が一番得意でした。とはいえ，最初の頃は，刑法の答案の書き方は，よくわからず，刑法各論を一通り勉強してから，なんとなく，刑法の答案が書けるようになってきた気がします。

　ということで，なんとなく，刑法の思考法みたいなのをメモ書きしておこうと思います。

１　検討の順序

　①構成要件該当性

　②違法性

　③責任

２　構成要件該当性の検討

　(1)　客観的構成要件要素の存在

　　　①客観的な行為が構成要件に該当するか？

　　　②生じた結果が構成要件に該当するか？

　　　③行為と結果の因果関係

　(2)　構成要件的故意の存在

　　　構成要件該当事実の認識，認容

　(3)　構成要件的過失の存在の確認

　　　構成要件的故意がない場合，過失犯の成否の検討

３　違法性判断

　違法性阻却事由の有無

４　責任判断

　責任阻却事由の有無

　♪Mr.Children「ランニングハイ」（アルバム：I ♥ U収録）

仮想通貨を特定できてればいいんだけれど

差押債権目録

金〇〇円

　

債務者と第三債務者との間の第三債務者が提供する仮想通貨（資金決済に関する法律２条５項）の販売，買取，その他関連サービスの履行に関する契約に基づいて，債務者が第三債務者に対して有する登録ユーザーアカウント上に預託している上記仮想通貨の返還請求権のうち，下記に記載する順序に従い，本命令が第三債務者に送達された時点における第三債務者の仮想通貨相場により日本円に換算した金額（手数料等を控除後の金額）において頭書金額に満まで

記 

１　差押えのない返還請求権と差押えのある返還請求権があるときは，次の順序による。

　⑴先行の差押え，仮差押えのないもの

　⑵先行の差押え，仮差押えのあるもの

２　数種の取引口座があるときは，次の順序による。

　⑴一般口座

　⑵特別口座

３　同種の取引口座が複数あるときは，取引口座に付された番号等の若い順序による。

　♪Mr.Children「フラジャイル」（アルバム：B-SIDE 収録）

労働者って何者？

　コンビニのオーナーが本部に対して，団体交渉を求めていた事案で，中央労働委員会がオーナーは労働者ではなく，団体交渉を認めないと判断しました。今後，訴訟で争われることになるのでしょうが，そもそも労働者って何だ？という点をざっくりとまとめておこうと思います。

　労働法上，労働者は，①労基法上の労働者と②労組法上の労働者の２つに大きく分けることができます。

⑴労基法上の労働者

ここでいう労働者は，労基法の適用対象になるかどうか？という問題です。労基法上といってますが，男女雇用機会均等法，最低賃金法，労安法，労災保険法，育児介護休業法，労働者派遣法，雇用保険法，雇用対策法等も同じ基準で労働者かどうかを判断します。労働契約法上の労働者も労基法上の労働者と基本的に同じと解されています。
　労基法上の労働者とは，「事業に使用される者で，賃金を支払われる者」のことで，職業の種類は関係ありません。ポイントとなるのは，①使用性と②賃金性の２つです。①使用性については，労働基準法研究会報告が判断基準を提示しています。裁判例は，提示された判断基準の要素のいくつかを勘案して判断しています。詳細には立ち入りませんが，その判断は，客観的な事実，実質的な事情に基づいて行われます。

⑵労組法上の労働者

ここでいう労働者は，労組法の適用対象になるかどうか？という問題です。コンビニのオーナーの労働者性は，こっちの問題です。
　労組法上の労働者とは，「賃金，給料その他これに準ずる収入によって生活する者」のことで，職業の種類は関係ありません。
　 ⑴労基法上の労働者と異なり，①使用性は問われません。つまり，使用者に現に使用されている必要はありません。②賃金性についても，厳密な意味での労務対償性は必要とされていません。詳細に立ち入りませんが，労組法上の労働者は，労基法上の労働者より範囲が広いということです。
　たとえば，プロ野球選手によって組織されたプロ野球選手会がプロ野球機構に対して団体交渉権を有すると判断されています（東京高裁平成１６年９月８日決定）。

　♪BUMP OF CHICKEN「ノーヒットノーラン」（アルバム：FLAME VEIN +1収録）

必ずしも違法とまでは言い切れないんだけどネ

　忘れた頃に少しだけ，更新される青天霹靂にわか雨です。先日，Tポイントカードのポイント履歴やレンタルビデオの利用履歴といった情報を捜査機関に令状なしに開示されていたことが，一斉に報じられています。

　一連の報道は，令状なしに開示するなんてけしからんという方向性で報じられているきらいがあります。

　まず，捜査機関が令状なしにポイント履歴等の開示を求めたのは，刑訴法１９７条２項に「捜査については、公務所又は公私の団体に照会して必要な事項の報告を求めることができる」と規定があり，この規定に基づいています。捜査関係事項照会です。
　刑訴法は，「できる」と規定しているだけですが，報告を求められた照会先は，原則，報告すべき義務を負うと解されています。ただし，報告を強制する手段は存在しません。 この点，日本図書館協会のHPは参考になります。

　個人情報保護法は，本人の同意がない場合の個人データの第三者提供を原則，禁止しています。例外的に法令に基づく場合，本人の同意なしに個人データの第三者提供が許容されます。法令に基づく場合には，情報提供することが義務付けられてはいないが，法令に具体的根拠のある場合も含むと解されています。

　Tポイントカードのポイント履歴等の開示については，刑訴法１９７条２項の捜査関係事項照会という法令に基づいて，捜査機関に個人データを提供しているので，必ずしも個人情報保護法２３条１項に違反するわけではないと考えられます。
　一連の報道で，この点に言及している報道は，確認した限りではなかったと思います。現行法では，必ずしも違法といえないと言及した上で，以下の点を議論すべきではないかと思っています。

　GPS捜査のように，ポイント履歴をたどることで，その人の行動をかなり厳密に把握することが可能になります。プライバシー侵害の大きさから，任意捜査で許容されるのか，令状が必要な強制捜査なのではないか？という議論は必要でしょう。
　また，前述の日本図書館協会のように，多数の顧客のビッグデータを保有する企業が，個人データを漫然と捜査機関に開示してもいいのか？という議論も必要でしょう。

　♪Mr.Children「fantasy」（アルバム：REFLECTION {Naked}収録）

カナダで大麻と使ってしまったら…

　２０１８年１０月１７日，カナダで大麻の使用が合法化されました。１８歳以上であれば，３０グラムまで所持又は他人と共有できるようになります。
　 では，日本人がカナダで大麻を使用して，帰国した場合，何か罪に問われないのでしょうか？

　大麻取締法は，大麻を流通段階から規制する法律で，大麻の所持，栽培，譲渡，譲受，輸出入について刑罰を科しています。流通段階を規制する法律なので，使用自体は処罰されないんですね。
　ここで問題になるのは，大麻取締法２４条の２の所持罪で，「大麻を，みだりに，所持し，譲り受け，又は譲り渡した者は，五年以下の懲役」が科せられます。個人使用のために少量を所持した場合も処罰されます。

　で，大麻取締法２４条の８は，24条（栽培），24条の２（所持），24条の４（予備），24条６（運搬），24条の７（周旋）の罪は，刑法２条によると規定しています。
　刑法２条は国外犯について規定した条文で，外観誘致罪といった一定の類型の犯罪について，誰がどこで罪を犯しても日本の刑法を適用すると規定しています。
　実際には，ありえませんが，カナダ人がカナダで合法的に大麻を所持している場合，日本の大麻取締法で処罰することが可能なのです。
　ということで，理論的は，日本人がカナダで大麻を使用し，帰国したら，大麻を使用するには，大麻を所持することになるので，日本の大麻取締法に違反し，処罰されることになります。

　♪Mr.Children「お伽話」（アルバム未収録）

ない袖は振れないけれど，ない袖探す武器を持つ

　２０１８年８月３１日，法務省の法制審議会で民事執行法の見直しに関する要綱案が取りまとめられました。
　まだ法案にもなってないし，相続法改正もフォローしてないけれど，要綱案の概要を備忘録としてまとめておきます。

(1)財産開示
　執行証書でも財産開示の申立てができるようになり，開示義務者の罰則が強化されます。

(2)第三者から債務者財産に関する情報の取得
　改正法で新設される制度です。執行裁判所が債務者の財産に関する情報を提供するように命じることができます。この制度により，強制執行の実効性が高まることが期待されます。
　①登記所に対する不動産に関する情報→財産開示を先行
　②市町村，年金機構等に対する債務者の給与債権に関する情報→生命・身体の侵害による損害賠償請求，養育費請求権等扶養義務に係る定期請求権のみ
　③銀行に対する預金債権に関する情報
　上記の第三者から提供される情報は，執行裁判所から申立人である債権者には，書面の写しが交付されます。債務者には，情報が提供された旨が執行裁判所から通知されます。

(3)子の引渡し
　子の引渡しに関する条文が新設されます。間接強制が前提で直接強制は，間接強制が奏功しない場合に限られることになります。また，直接強制を実施するには，原則，債務者を審尋しなければなりません。
　また，ハーグ条約に基づく子の返還の強制執行の規定が見直されます。

　♪Mr.Children「擬態」（アルバム：SENSE収録）

補完的ルールって…

　２０１８年５月２５日から，EUのGDPR（一般データ保護規則）が適用されています。で，EUと日本との間で個人情報保護に関する協議が終了し，日本がGDPRの十分性認定を受けれる見込みです。

　ところが，日本が十分性認定を受けるには，個人情報の保護に関する法律に係るEU域内から十分性認定により移転を受けた個人データの取扱いに関する補完的ルールを遵守することが前提になっています。
　当然，日本の個人情報保護法よりも規制が強化されているわけですが，補完的ルールは法律ではありません。が，個人情報保護委員会は，補完的ルールは法的拘束力があって，個人情報保護委員会の執行対象になるし，裁判所からも救済を受けれると説明しています。
　その根拠は，個人情報保護法６条なのですが，６条は，政府が厳格な実施を確保する必要のある個人情報保護のため，必要な法制上の措置その他の措置を講じる一般的な義務について規定しているだけです。これを根拠に法律の規定より規制を強化するのは，無理があるんじゃないかと思うんだけどなぁ～普通に，個人情報保護法改正するか，特別法作ればいいじゃない ！

　♪Mr.Children「fantasy」（アルバム：REFLECTION {Naked}収録）